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lunes 27 junio, 2022
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MINERÍA EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN: zonas de exclusión ambiental, límites a la renovación y reparación efectiva de daños ambientales entre las novedades

FINALMENTE EL BORRADOR HA SIDO PRESENTADO. LUEGO DE MESES DE DEBATE DE LA CONVENCIÓN CONSTITUYENTE, AHORA PODEMOS ANALIZAR ESTE TEXTO. NO FUE FÁCIL: INTENTOS FALLIDOS POR RENACIONALIZAR LA GRAN MINERÍA DEL COBRE O LA PROPUESTA DE DAR DERECHOS EXCLUSIVOS AL ESTADO SOBRE LITIO Y TIERRAS RARAS NO ALCANZARON EL UMBRAL DE 2/3. CON TODO, UN MARCADO ÉNFASIS AMBIENTALISTA DEJA UNA PROPUESTA QUE INNOVA EN ALGUNOS ASPECTOS, MANTENIENDO OTROS COMO EL DERECHO DE LOS PRIVADOS DE EXPLORAR, EXPLOTAR Y APROVECHAR SUSTANCIAS MINERALES EXTRAÍDAS (ESO SÍ, CON NOVEDADES EN SU REGLAMENTACIÓN).

Por Héctor Baeza O.

Chile es una superpotencia mundial en minería. Primero fue el oro y la plata, posteriormente el carbón, el cobre y el salitre. El siglo XX llevaría a Chile a transformarse en el primer productor mundial de cobre, manteniéndose hasta el día de hoy como un referente planetario en la materia. La variedad de minerales explotados se completa con molibdeno, oxido de boro y yodo, siendo Chile primer productor del mundo de este último. Ahora bien, con tener los minerales no basta: se requieren ventajas comparativas y un clima político-económico proclive a las inversiones para mantener e incentivar las grandes inversiones requeridas para hacer funcionar la industria minera.

La seguridad y el mantenimiento de capacidades productivas (con factores como desarrollo del capital humano, agua y energía) han sido las principales prioridades del sector minero, con importantes avances en materia de desalinización y de transición decidida hacia energías más baratas y limpias; en un escenario de crecientes restricciones hídricas y con mercados energéticos altamente concentrados.

Como contraparte, la delicada y a veces fallida relación con el medio ambiente: el difícil y caro saneamiento de pasivos ambientales, como relaves mineros (especialmente ante el cierre de faenas mineras) el polvo en suspensión, contaminación lumínica y competencia por el agua con el mundo agrícola, son solo algunos de los elementos que han tensionado políticamente el modelo de desarrollo instalado en nuestro país, generando fuertes presiones territoriales e ideológicas por avanzar hacia una minería sostenible que sea capaz de mitigar (y no solo compensar) los impactos ambientales asociados a sus procesos productivos.

LA MINERÍA Y LA CONSTITUCIÓN ACTUALMENTE VIGENTE: BREVE SÍNTESIS

El modelo de concesional de exploración y explotación minera como derecho de propiedad garantizado está regulado dentro de las garantías y derechos constitucionales, lo que eleva el estatuto de dominio sobre las concesiones mineras al nivel de derecho humano (esto, entendido como una proyección del derecho de propiedad, garantizado en el art. 19 n°24 de la CPR). En síntesis, el Estado garantiza el derecho humano sobre toda clase de bienes, dentro de los cuales se encuentra el dominio sobre las concesiones mineras. Con esto, además de regular los requisitos formales para su adquisición, establece la garantía constitucional de indemnización en caso de expropiación (esto es, que debe ser declarado por un juez, indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado y que dicha indemnización debe ser pagada en efectivo y al contado).

Ahora bien, como el modelo vigente es concesional, el dominio sobre toda clase de minerales lo tiene el Estado chileno en carácter de absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible; incluyendo minerales metálicos y no metálicos, comprendiendo hidrocarburos. Se establece que el dominio del Estado sobre los yacimientos, opera sin respecto del dominio que tienen terceros sobre los terrenos superficiales, sometiendo a estos propietarios a gravámenes que faciliten su exploración y explotación (lo que da pie a las denominadas servidumbres mineras y al derecho de explorar en predios ajenos, salvo los cultivados)

Finalmente, el estatuto constitucional minero establece tres sistemas para los minerales chilenos: (1) el sistema de minería metálica y no metálica concesionarle, que ya hemos comentado; (2) el sistema de minería no concesionarle, cuya explotación corresponde exclusivamente al Estado (hidrocarburos); y en tercer término, (3) el sistema de concesión administrativa o contratos especiales, donde el presidente de la República otorga y da término vía decreto supremo de dichas autorizaciones. Este tercer sistema especial aplica cuando los yacimientos se ubican en mar territorial chileno y en zonas de importancia para la seguridad nacional.

Sobre medioambiente, la Constitución Política de la República actualmente vigente no realiza la vinculación directa que realiza el borrador de la Nueva Constitución. Minería y medio ambiente se encuentran regulados en forma separada. Sin embargo, esto no implica que no guarden una relación sistémica: el ordenamiento jurídico nacional establece el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, siendo deber del Estado tutelar por la preservación de la naturaleza (Art. 19 n°8 CPR). En la práctica, pero regulado a nivel de ley, este derecho humano se proyecta en la necesidad de los proyectos mineros de someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), donde proyectos de gran envergadura se someten a procesos de estudio de impacto ambiental con procesos obligatorios de participación ciudadana, y proyectos de menor envergadura a procesos de declaración sin participación ciudadana.

LA NUEVA CONSTITUCION: LO QUE SE MANTIENE

En primer lugar, el borrador mantiene la idea de dominio del Estado sobre los minerales, lo que implica una reutilización de la fórmula de la Constitución de 1980. Se establece la relación de los propietarios de terreno superficiales y la no aplicación de este dominio respecto de las arcillas superficiales, los cuales se pueden adquirir y transar libremente por actores privados.

324.- Artículo 22.- El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas y las sustancias minerales, metálicas, no metálicas, y los depósitos de sustancias fósiles e hidrocarburos existentes en el territorio nacional, sin perjuicio de la propiedad sobre los terrenos en que estuvieren situadas. 327.- Artículo Nuevo. Lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 no se aplicará a las arcillas superficiales.

Se mantiene la lógica de permitir la exploración, explotación y aprovechamiento de parte de actores privados, pero su regulación normativa no es tan robusta como en la Constitución de 1980, dejando abierta la posibilidad de que el legislador sea el que regule la materia en específico (sobre todo respecto al amparo constitucional de concesiones mineras y garantías respecto a la expropiación). Este elemento puede dar pie a la continuidad en la vigencia del Código de Minería y de la LOC de Concesiones Mineras, que son las normas que realmente regulan el estatuto minero nacional. Sin embargo, hay cambios que veremos más adelante. El mantenimiento de derechos de explotación y exploración condicionados se mantiene al definir su carácter finito, pero en esta oportunidad abandona la expresión caducidad, para pasar al de finitud temporal de estos derechos.

324.- Artículo 22.- (…) La exploración, explotación y aprovechamiento de estas sustancias se sujetará a una regulación que considere su carácter finito, no renovable, de interés público intergeneracional y la protección ambiental. 

LO NUEVO EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN: PERMISOS NO RENOVABLES Y ESTATUTO AMBIENTAL

El interés público intergeneracional y la relación directa de la protección ambiental son las principales novedades respecto de los derechos de exploración y explotación. Además, se agrega el establecimiento de que estos derechos sean no renovables, lo que es una innovación significativa del estatuto minero constitucional. En ese sentido, la expectativa de renovar los derechos de explotación son elementos fundamentales para justificar grandes inversiones de capital, aspecto que deberá determinarse a nivel legal si es que se aprueba la Nueva Constitución.

Es previsible que las autorizaciones de explotación asociadas a grandes inversiones sean por tiempos relativamente largos (décadas), de manera de volver viables las inversiones. En todo caso, esto va en línea de las autorizaciones del SEIA actualmente vigentes, las cuales otorgan permisos ambientales pero con límites temporales o asociados a volúmenes de material extraídos por los proyectos, tras lo cual es necesario solicitar la renovación de la calificación ambiental o solicitar nuevas autorizaciones originarias, según sea el caso.

324.- Artículo 22.- (…) La exploración, explotación y aprovechamiento de estas sustancias se sujetará a una regulación que considere su carácter finito, no renovable, de interés público intergeneracional y la protección ambiental.

Respecto a la protección ambiental del sector minero, el borrador de Nueva Constitución propone innovaciones sustantivas, elevando el nivel de detalle de su regulación. Sin embargo, el estilo de su técnica legislativa y el carácter meramente declarativo de algunas de estas disposiciones, supone que será el legislador el que aterrice sus alcances. Este es el caso de la protección ambiental y social, la innovación, valor agregado y la protección de la pequeña minería; los cuales solo llegan hasta su reconocimiento constitucional, sin que quede claro cuales serán los alcances o los objetivos estratégicos que deberá respetar el legislador en su posterior regulación.

Ahora bien, la protección de los cielos nocturnos aparece como novedad, aunque ya existía normativa a nivel legal asociada a la contaminación lumínica en general como impacto ambiental. Pero nuevamente: la novedad es su reconocimiento a nivel constitucional.

325.- Artículo 23.- El Estado establecerá una política para la actividad minera y su encadenamiento productivo, la que considerará, a lo menos, la protección ambiental y social, la innovación, la generación de valor agregado, el acceso y uso de tecnología y la protección de la pequeña minería y pirquineros. 329.- Artículo 28 A bis.- El Estado adoptará las medidas necesarias para proteger la pequeña minería y pirquineros, las fomentará y facilitará el acceso y uso de las herramientas, tecnologías y recursos para el ejercicio tradicional y sustentable de la actividad. 330.- Artículo 30.- Es deber del Estado contribuir y cooperar internacionalmente en la investigación del espacio con fines pacíficos y científicos. El Estado impulsará medidas para conservar la atmósfera y el cielo nocturno, según las necesidades territoriales.

Por otro lado, las zonas de exclusión son el plato fuerte de la propuesta constitucional, fuertemente marcados por casos como el proyecto binacional de Minera Pascua Lama o Minera Los Bronces, ambos situados en zonas de glaciares y permafrost; aspectos vistos por los constituyentes como zonas de interés ambiental crítico por su rol respecto de fuentes de agua dulce en un contexto de lucha contra el calentamiento global. Además, permite ampliar la protección a otras áreas que no sean glaciares, estableciendo zonas protegidas por razones de protección de las aguas.

326.- Artículo 24.- Quedarán excluidos de toda actividad minera los glaciares, las áreas protegidas, las que por razones de protección hidrográfica establezca la ley, y las demás que ella declare.

Finalmente, la obligación de reparación efectiva de daños ambientales causados surge como la gran duda del nuevo articulado, y al mismo tiempo, como la más ambiciosa de sus innovaciones. La hipótesis de que las mineras reparen y mitiguen en forma efectiva los daños ambientales supone un desafío económico y tecnológico sin precedentes para el rubro, el cual estaba acostumbrado a compensar por medio de planes de acción de responsabilidad social empresarial y compromisos de compensación ambientales. Sin embargo, como es un elemento común del borrador, será el legislador el encargado de esclarecer sus reales alcances prácticos, ya que el borrador solo los declara. Respecto de la pequeña minería, en principio, se prevé un régimen más permisivo respecto de la obligación de reparación y mitigación efectiva de daños ambientales.

328.- Artículo 25.- El Estado deberá regular los impactos y efectos sinérgicos generados en las distintas etapas de la actividad minera, incluyendo su encadenamiento productivo, cierre o paralización, en la forma que establezca la ley. Será obligación de quien realice la actividad minera destinar recursos para reparar los daños causados, los pasivos ambientales y mitigar sus efectos nocivos en los territorios en que ésta se desarrolla, de acuerdo a la ley. La ley especificará el modo en que esta obligación se aplicará a la pequeña minería y pirquineros.

 

 

 

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